Jaque del Tribunal de Luxemburgo a la ejecución hipotecaria: mate en dos…
La Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (caso
Aziz) provocó algo más que preocupación en los pasillos del Gobierno: Nuestra
Ley de Enjuiciamiento civil no permitía a nuestros Jueces que amparasen a los
consumidores de acuerdo con el alto grado de tutela que les garantiza el
Derecho de la Unión. La reacción fue una reforma legislativa exprés: La Ley 1/2013. No es preciso
reiterar el proverbio sobre lo malas consejeras que son “prisas”, ni el que
recomienda ir despacio cuando se tienen. Aunque sí creo oportuno expresar la
vergüenza que como jurista y ciudadano europeo me produce que, sin necesidad,
pues lealmente se advirtió durante la elaboración de esta Ley, la Justicia
europea diga en su Sentencia del pasado 17 de julio que conculca la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión, en concreto, el derecho a la tutela
judicial efectiva (Art. 47), y vuelva a decir que la Ley procesal española
ofrece a nuestros ciudadanos un nivel de protección inferior al que las normas
europeas garantizan. ¿Tan difícil es entender que la competencia en esta
materia es de la Unión?, ¿Tan difícil es recordar que el Tratado de
Funcionamiento garantiza a los consumidores un “alto nivel” de protección?,
¿Tan difícil es entender que nuestra ley debe ejecutar lo que se establece,
desde hace 21 años, en la Directiva 93/13 para la protección de los
consumidores? A la luz de esta reciente Sentencia debe ser muy difícil.
El Tribunal de Luxemburgo dice
que la ejecución hipotecaria “expone al consumidor, o incluso a su familia, al
riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta”, y
señala el escaso margen que le concede al Juez en el proceso de ejecución
hipotecaria para examinar someramente la validez de las cláusulas contractuales
abusivas de los contratos de préstamo. Lo que, evidentemente, determina que la
tutela judicial que el consumidor puede obtener “incompleta e insuficiente”.
Conclusión del Tribunal que se ve
reforzada ante la apreciación del desequilibrio de armas procesales, en contra
del consumidor, pues no le permite que apele la resolución que desestime la
oposición a la ejecución. Lo que lo coloca “en una situación de inferioridad”
respecto del ejecutante “en lo que atañe a la tutela judicial de los derechos
que puede invocar al amparo de la Directiva 93/13, frente a la utilización de
cláusulas abusivas”. Pero no solo: la regulación de la oposición a la ejecución
hipotecaria es contraria al principio de “igualdad procesal”. Disminuye la
efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva, lo que
hace que el ejecutivo hipotecario sea contrario
al concepto mismo de proceso justo y,
por tanto, al derecho a la tutela
judicial efectiva de los derechos garantizado por la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales (Art. 47).
Sin duda, lo que dice el Tribunal
es muy grave. Y esta conclusión no nos es desconocida a los juristas españoles:
El préstamo con garantía hipotecaria concebido por el Código civil (1889) y la
Ley Hipotecaria (1944/45) como un contrato entre lo que hoy llamamos
profesionales (el terrateniente-promotor y el banco), “saltó”, a finales de los
años 80 y principios de los 90 de pasado siglo, al ámbito de los consumidores,
y se convirtió en un “producto de riesgo” para el prestatario/consumidor, al
utilizarse para financiar la compra de la vivienda familiar, que quedaba
hipotecada para cubrir el eventual impago. El cambio de la Economía
“Sostenible” a “Insostenible” determinó la materialización del riesgo con el
desahucio de familias de sus viviendas. Una lamentable historia reciente.
El referido “salto” del préstamo
hipotecario al circuito de los consumidores se hizo sin modificar
sustancialmente el procedimiento de ejecución que, en esencia, respondía a la
regulación del previsto en el Art. 130 LH (1944/45), que no estaba previsto
para la ejecución de la vivienda habitual del prestatario, sino para la
ejecución de un bien del deudor profesional que no era su vivienda. Así el
expeditivo procedimiento de ejecución hipotecaria es común para deudores
hipotecarios profesionales como para consumidores.
Esta unidad de procedimiento no
es admisible. Es injusta. Es preciso que, urgentemente, pero con serenidad y
tino, se regule un procedimiento de ejecución hipotecaria específico para el
caso en el que el deudor sea un consumidor. Es necesario que se regule
integralmente la contratación por un consumidor de un préstamo hipotecario con
una entidad financiera, según el alto nivel de amparo que exigen las normas
europeas.
Y es ineludible que se aproveche
esta regulación para fortalecer los controles preventivos: Imponiendo que una
sentencia firme que declare abusiva una cláusula se inscriba de oficio en una
página web, de consulta abierta, del Consejo General del Poder Judicial; que se
faculte a los notarios para que puedan realizar un control eficaz de las referidas
cláusulas, que puedan negarse a
autorizar una escritura de préstamo
cuando lo adviertan y que su negativa impida que otro notario pueda
autorizarla, salvo que lo consienta la Dirección General de los Registros o
bien un Juez. Que se obligue a las entidades financieras a que registren en el
Banco de España los clausulados de los contratos que celebrarán con los
consumidores, para que sean examinados y, previo control de respeto a los
derechos de estos, sea autorizada su utilización. Que la ejecución hipotecaria
sea precedida de una fase en la que el juez, en su caso, examine las
alegaciones del deudor referidas a la abusividad de una cláusula, de modo que la ejecución no
se pueda iniciar sin que el Juez no haya examinado que el título no vulnera los
derechos de los consumidores. Que las causas de oposición a la ejecución no
impidan al deudor que ejerza su derecho a la defensa con plena igualdad de
armas a las del acreedor, y ello a pesar de que se diga que admitir tales
posibilidades desvirtuaría la ejecución hipotecaria. No hacerlo así sería una
nueva invitación al Tribunal de Luxemburgo para que vuelva a fallar en contra
de nuestra injusta regulación de la ejecución hipotecaria, lo que determinaría
su fin: Jaque mate.