Jaque del Tribunal de Luxemburgo a la ejecución hipotecaria: mate en dos…

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) provocó algo más que preocupación en los pasillos del Gobierno: Nuestra Ley de Enjuiciamiento civil no permitía a nuestros Jueces que amparasen a los consumidores de acuerdo con el alto grado de tutela que les garantiza el Derecho de la Unión. La reacción fue una reforma legislativa exprés: La Ley 1/2013. No es preciso reiterar el proverbio sobre lo malas consejeras que son “prisas”, ni el que recomienda ir despacio cuando se tienen. Aunque sí creo oportuno expresar la vergüenza que como jurista y ciudadano europeo me produce que, sin necesidad, pues lealmente se advirtió durante la elaboración de esta Ley, la Justicia europea diga en su Sentencia del pasado 17 de julio que conculca la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 47), y vuelva a decir que la Ley procesal española ofrece a nuestros ciudadanos un nivel de protección inferior al que las normas europeas garantizan. ¿Tan difícil es entender que la competencia en esta materia es de la Unión?, ¿Tan difícil es recordar que el Tratado de Funcionamiento garantiza a los consumidores un “alto nivel” de protección?, ¿Tan difícil es entender que nuestra ley debe ejecutar lo que se establece, desde hace 21 años, en la Directiva 93/13 para la protección de los consumidores? A la luz de esta reciente Sentencia debe ser muy difícil.

El Tribunal de Luxemburgo dice que la ejecución hipotecaria “expone al consumidor, o incluso a su familia, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta”, y señala el escaso margen que le concede al Juez en el proceso de ejecución hipotecaria para examinar someramente la validez de las cláusulas contractuales abusivas de los contratos de préstamo. Lo que, evidentemente, determina que la tutela judicial que el consumidor puede obtener “incompleta e insuficiente”.

Conclusión del Tribunal que se ve reforzada ante la apreciación del desequilibrio de armas procesales, en contra del consumidor, pues no le permite que apele la resolución que desestime la oposición a la ejecución. Lo que lo coloca “en una situación de inferioridad” respecto del ejecutante “en lo que atañe a la tutela judicial de los derechos que puede invocar al amparo de la Directiva 93/13, frente a la utilización de cláusulas abusivas”. Pero no solo: la regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria es contraria al principio de “igualdad procesal”. Disminuye la efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva, lo que hace que el ejecutivo hipotecario sea contrario al concepto mismo de proceso justo y, por tanto, al derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos garantizado por la Carta Europea de los Derechos Fundamentales (Art. 47).

Sin duda, lo que dice el Tribunal es muy grave. Y esta conclusión no nos es desconocida a los juristas españoles: El préstamo con garantía hipotecaria concebido por el Código civil (1889) y la Ley Hipotecaria (1944/45) como un contrato entre lo que hoy llamamos profesionales (el terrateniente-promotor y el banco), “saltó”, a finales de los años 80 y principios de los 90 de pasado siglo, al ámbito de los consumidores, y se convirtió en un “producto de riesgo” para el prestatario/consumidor, al utilizarse para financiar la compra de la vivienda familiar, que quedaba hipotecada para cubrir el eventual impago. El cambio de la Economía “Sostenible” a “Insostenible” determinó la materialización del riesgo con el desahucio de familias de sus viviendas. Una lamentable historia reciente.

El referido “salto” del préstamo hipotecario al circuito de los consumidores se hizo sin modificar sustancialmente el procedimiento de ejecución que, en esencia, respondía a la regulación del previsto en el Art. 130 LH (1944/45), que no estaba previsto para la ejecución de la vivienda habitual del prestatario, sino para la ejecución de un bien del deudor profesional que no era su vivienda. Así el expeditivo procedimiento de ejecución hipotecaria es común para deudores hipotecarios profesionales como para consumidores.

Esta unidad de procedimiento no es admisible. Es injusta. Es preciso que, urgentemente, pero con serenidad y tino, se regule un procedimiento de ejecución hipotecaria específico para el caso en el que el deudor sea un consumidor. Es necesario que se regule integralmente la contratación por un consumidor de un préstamo hipotecario con una entidad financiera, según el alto nivel de amparo que exigen las normas europeas.

Y es ineludible que se aproveche esta regulación para fortalecer los controles preventivos: Imponiendo que una sentencia firme que declare abusiva una cláusula se inscriba de oficio en una página web, de consulta abierta, del Consejo General del Poder Judicial; que se faculte a los notarios para que puedan realizar un control eficaz de las referidas cláusulas,  que puedan negarse a autorizar una escritura de préstamo  cuando lo adviertan y que su negativa impida que otro notario pueda autorizarla, salvo que lo consienta la Dirección General de los Registros o bien un Juez. Que se obligue a las entidades financieras a que registren en el Banco de España los clausulados de los contratos que celebrarán con los consumidores, para que sean examinados y, previo control de respeto a los derechos de estos, sea autorizada su utilización. Que la ejecución hipotecaria sea precedida de una fase en la que el juez, en su caso, examine las alegaciones del deudor referidas a la abusividad  de una cláusula, de modo que la ejecución no se pueda iniciar sin que el Juez no haya examinado que el título no vulnera los derechos de los consumidores. Que las causas de oposición a la ejecución no impidan al deudor que ejerza su derecho a la defensa con plena igualdad de armas a las del acreedor, y ello a pesar de que se diga que admitir tales posibilidades desvirtuaría la ejecución hipotecaria. No hacerlo así sería una nueva invitación al Tribunal de Luxemburgo para que vuelva a fallar en contra de nuestra injusta regulación de la ejecución hipotecaria, lo que determinaría su fin: Jaque mate.

 24 de julio de 2014